Wird ein Bewerber nach einem Bewerbungsverfahren abgelehnt ist dass für sich allein noch keine Diskriminierung. Soweit die Ablehnungsentscheidung auf unzulässigen Erwägungen beruht, kann eine Diskriminierung vorliegen, mit der Folge, dass der abgelehnte Bewerber einen Schadensersatzanspruch hat. Hierfür muss er jedoch Indizien darlegen, welche eine Diskriminierung als wahrscheinlich erscheinen lassen.
Hat der Bewerber keine Kenntnis, ob ein anderer Bewerber bevorzugt wurde und nach welchen Kriterien die Bewerberauswah erfolgte, kann der Bewerber nur blosse Behauptungen und Vermutungen vortragen, was nicht ausreichend ist. Nun geht es um die Frage, ob der Bewerber Anspruch auf Auskunft zum Bewerbungsverfahren und den Auswahlkriterien hat, um einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen Diskriminierung prüfen zu können.
Nach nationalem Recht gibt es diesen Anspruch nicht; er könnte sich jedoch aus Europarecht ergeben. Da diese Frage in der Auslegung europarechtlicher Richtlinien nicht vom BAG beantwortet werden kann, hat das BAG diese Frage dem EUGH vorgelegt (BAG PM 39/10).
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